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冀華論壇丨當“實際施工人”遇到仲裁條款
日期: 2019-09-06


最高院司法解釋賦予了實際施工人突破合同相對性直接向發包人主張工程款的權利,但是如果在主張權利過程中,遇到“仲裁條款”,會使得這種權利的行使遇到一定的障礙。本文將分多種情況來分析“仲裁條款”對實際施工人行使權利的限制。


冀華論壇丨當“實際施工人”遇到仲裁條款


一、“實際施工人”的定義。


由于我國建筑市場尚不規范,為規避資質管理,實踐中工程轉包、違法分包、借用資質等現象普遍。為加強農民工權益保護,保護弱勢群體,最高院以司法解釋的形式提出了“實際施工人”的概念,規定“實際施工人”可以突破債權相對性,直接以發包人為被告主張權利。“實際施工人”是《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》創設的概念,其包括“無效合同的承包人,轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人。”


《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定,“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。


《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條規定,“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。


二、“實際施工人”的仲裁條款障礙。


“實際施工人”的設立,賦予了其突破合同相對性,直接向發包人主張工程款的權利,有利于保護處于弱勢地位的建筑工人的權益,維護社會穩定。但是,在司法實踐中,當“實際施工人”遇到建設工程施工合同中或轉包、違法分包合同中定有仲裁條款,該項權利的行使就遇到了很多障礙。“實際施工人”遭遇仲裁條款,一般分為兩種情況:


第一種情況,發包人與承包人的建設工程施工合同中有仲裁條款,“實際施工人”以承包人、發包人為被告提起訴訟。這種情況下,多為發包人以其與承包人簽訂的施工總包合同中約定有仲裁條款,對“實際施工人”提起的訴訟提出異議。


第二種情況,“實際施工人”與承包人的分包合同或轉包合同中有仲裁條款,“實際施工人”以承包人、發包人為被告提起訴訟。這種情況下,多為承包人(轉包人、違法分包人)以其與“實際施工人”簽訂的分包合同、轉包合同、掛靠合同等中約定有仲裁條款,對“實際施工人”提起的訴訟提出異議。


三、司法實踐中觀點


(一)對于本文中第一種情況發包人與承包人之間的合同有仲裁條款情況下的不同觀點。


1、一種觀點認為,“實際施工人”直接起訴發包人具有代位權性質,承繼了發包人與承包人施工合同義務,應當受發包人與承包人合同中仲裁條款的約束。例如最高人民法院關于熊道海與青海森科鹽化產業集團有限公司、重慶建安建設(集團)有限公司建設工程施工合同糾紛的二審民事裁定書((2015)民一終字第170號)裁定認為,“熊道海作為實際施工人,向發包人森科鹽化公司和承包人建安建設公司主張支付工程款的權利,涉及熊道海與建安建設公司、建安建設公司與森科鹽化公司之間的工程款結算問題。但是,建安建設公司與森科鹽化公司簽訂的《建設工程施工合同》已經明確約定了仲裁條款,故雙方之間的工程款結算和支付等爭議,應提交由雙方約定的仲裁委員會仲裁解決,不屬于人民法院主管范圍。一審法院受理熊道海對森科鹽化公司的起訴不當,應予駁回”。


2、另一種觀點認為,“實際施工人”向發包人主張權利不等同于代為權,“實際施工人”不是發包人與承包人合同的當事人,不受仲裁條款的限制,也無權依據發包人與承包人施工合同約定的仲裁條款申請仲裁。例如最高人民法院關于榮盛(蚌埠)置業有限公司與王修虎、合肥市華星建筑安裝工程有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審的民事裁定書((2014)民申字第1575號)認為,“《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定,實際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關系的發包人主張權利。該規定是一定時期及背景下為解決拖欠農民工工資問題的一種特殊制度安排,其不等同于代位權訴訟,不具有代位請求的性質。同時,該條款規定發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任,目的是防止無端加重發包人的責任,在明確工程價款數額方面,發包人僅在欠付承包人的工程價款數額內承擔責任,這不是對實際施工人權利范圍的界定,更不是對實際施工人程序性訴訟權利的限制。實際施工人向發包人主張權利,不能簡單地理解為是對承包人權利的承繼,也不應受承包人與發包人之間仲裁條款的約束。事實上,王修虎也無權依據榮盛公司與華星公司之間的仲裁條款向蚌埠仲裁委員會對榮盛公司提起仲裁申請。”


另,例如最高人民法院關于無錫中糧工程科技有限公司、葉桂宗建設工程施工合同糾紛的二審民事裁定書((2019)最高法民轄終14號)認為,“《協議書》之主體為無錫中糧公司以及江蘇天騰公司,實際施工人葉桂宗并非《協議書》的簽約方,不受《協議書》中仲裁條款的約束。無錫中糧公司援引《協議書》中的仲裁條款對一審法院的管轄權提出異議沒有事實依據。無錫中糧公司提出的‘無錫中糧公司和江蘇天騰公司簽訂的《協議書》中明確約定了仲裁管轄條款,法院無權受理此案’的上訴理由,本院不予支持”。


(二)對于本文中第二種情況承包人與實際施工人合同中有仲裁條款的情況下的不同觀點:


1、一種觀點認為,“實際施工人”與承包人約定了仲裁條款,應當受到仲裁條款的限制。例如最高人民法院關于中交第二公路工程局有限公司、蘭渝鐵路有限責任公司與甘肅杰出建筑有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審的民事裁定書((2014)民申字第1591號)認為,“本案中,杰出建筑公司主張工程價款的基礎法律關系是其與中交公路公司之間的合同關系,而雙方在合同中約定了仲裁條款,排除了法院管轄權。杰出建筑公司將蘭渝鐵路公司、中交公路公司作為共同被告起訴至甘肅省隴南市中級人民法院,違背了杰出建筑公司與中交公路公司通過仲裁處理雙方爭議的約定。”


2、另一種觀點認為,“實際施工人”以發包人、承包人為被告起訴,加入了其他方當事人,可不受仲裁條款的限制。例如河北省高級人民法院關于石家莊建工集團有限公司、石家莊建工集團有限公司二分公司建設工程施工合同糾紛的二審民事裁定書((2017)冀民轄終38號)裁定認為,“上訴人石家莊建工集團有限公司及二分公司與被上訴人石家莊英杰建筑裝飾工程有限公司2012年4月20日簽訂的二份《建筑安裝工程分包合同》第十五條補充條款第8項約定:“未盡事宜雙方另行協議解決,若達不成協議,可向邢臺市仲裁委員會仲裁解決”,依據《最高人民法院關于適用若干問題解釋》第六條的規定:“仲裁協議約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構的,該仲裁機構視為約定的仲裁機構。....”,該仲裁條款意思表示真實,且約定明確,不違反法律法規的強制性規定,為合法有效的仲裁條款,對雙方均具有約束力。但河北省任縣醫院不是該合同的當事人,該約定仲裁條款對河北省任縣醫院不具有約束力。綜上,上訴人石家莊建工集團有限公司及二分公司提出的上訴理由不能成立,本院不予支持”。


四、有關法律規定


《中華人民共和國仲裁法》第四條?當事人采用仲裁方式解決糾紛,應當雙方自愿,達成仲裁協議。沒有仲裁協議,一方申請仲裁的,仲裁委員會不予受理。


《中華人民共和國仲裁法》第五十八條?當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的,可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決:?(一)沒有仲裁協議的;(二)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的;(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(四)裁決所根據的證據是偽造的;(五)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的;(六)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄,徇私舞弊,枉法裁決行為的。人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的,應當裁定撤銷。人民法院認定該裁決違背社會公共利益的,應當裁定撤銷。


五、作者觀點


1、由于發包人與“實際施工人”沒有合同關系,因此“實際施工人”直接要求發包人承擔支付工程款的責任不能通過仲裁方式解決。采用仲裁方式解決糾紛應當基于雙方當事人自愿,雙方應當有仲裁協議,自愿接受仲裁機構的裁決,這個條件在發包人和“實際施工人”之間是不具備的。“實際施工人”以發包人、承包人為被申請人到仲裁機構申請仲裁時一般不予受理。即使仲裁機構受理并裁決發包人在欠付工程款的范圍內承擔責任,該裁決書也存在被撤銷的風險,在司法實踐中這種裁決被撤銷的案例也比比皆是(例如中國工商銀行股份有限公司岳陽分行、劉友良申請撤銷仲裁裁決一案((2018)湘06民特1號)、中國核工業二四建設有限公司與綿陽市教育投資有限公司撤銷仲裁裁決糾紛一案((2016)川07民特36號)等)。


2、當發包人與承包人的施工合同中有仲裁條款,“實際施工人”以承包人、發包人為被告提起訴訟時,人民法院應當受理,但不應審理發包人與承包人之間的合同糾紛。實際施工人直接向發包人主張權利,并非完全基于代位權,即使認為屬于代為權,司法實踐中也有觀點認為關于債權人代位權之訴有特殊地域管轄規定,不受仲裁條款限制(例如最高院湘電風能有限公司、弈成新材料科技(上海)有限公司債權人代位權糾紛二審民事裁定書)。“實際施工人”以承包人、發包人為被告提起訴訟時不應受到承包人與發包人仲裁條款的限制。但是,如案件主要糾紛為發包人與承包人之間的施工合同糾紛,還應通過仲裁的方式來確定發包人是否欠付承包人工程款。


3、當承包人與“實際施工人”的合同中有仲裁條款,“實際施工人”應當先通過仲裁方式解決“實際施工人”與承包人之間的糾紛,承包人不及時償付的,“實際施工人”可以再起訴發包人要求其在欠付工程款的范圍內承擔責任。


結語


最高院雖然通過司法解釋賦予了“實際施工人”突破合同相對性直接向發包人主張工程款的權利,卻并沒有就該項權利的行使程序作出更為詳盡的規定。當“實際施工人”遇到仲裁條款時,還是會遇到很多障礙。由于司法實踐中對該問題處理不統一,也使得“實際施工人”增加了許多訴累,在管轄問題上耗費了很多時間,甚至可能面臨仲裁機構與人民法院都不予立案的窘境。因此,在簽訂建設工程施工合同時,建議謹慎選用仲裁條款,以免在維護權益時遇到不必要的障礙。

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